La société créée de fait : conditions et preuve

La société créée de fait est sans doute la plus surprenante des structures étudiées au DCG : des personnes se comportent comme des associés sans même en avoir conscience, et le droit en tire toutes les conséquences. Définition, conditions d'existence, preuve et liquidation : voici comment maîtriser cette notion qui surgit le plus souvent... au moment d'un litige.

Définition : une société sans le savoir

Par principe, une société a vocation à être immatriculée pour obtenir la personnalité juridique. Il existe cependant des « entités » privées des attributs de la personnalité morale, soit volontairement (la société en participation), soit en résultant d'un comportement inconscient : c'est le cas de la société créée de fait (SCF).

La loi du 4 janvier 1978 a aligné le régime de la SCF sur celui de la société en participation, à l'article 1873 du Code civil. La SCF existe à partir du seul accord contractuel des associés, sans aucune recherche de la personnalité morale. Elle se caractérise par des associés qui n'ont pas exprimé leur volonté de constituer une société, mais qui se comportent « de fait » comme des associés à l'égard des tiers.

La SCF ne respecte aucune condition de forme : il n'y a ni écrit ni immatriculation. Tout se joue sur le comportement de personnes réunies qui n'ont pas conscience de jouer le rôle de véritables associés. Cette conscience apparaît généralement au moment d'un litige : rupture entre concubins ayant exploité ensemble un commerce, mésentente entre partenaires professionnels, créancier impayé cherchant un second débiteur...

Les conditions d'existence de la société créée de fait

Les conditions de validité

Le contrat de société est présumé : les associés sont dans la même situation que s'ils avaient conclu un contrat, mais ils ne l'ont pas conclu. Pour que la SCF soit reconnue, il faut établir :

les conditions générales de fond de tout contrat : consentement, capacité, contenu licite et existant ;
les conditions spécifiques de fond de l'article 1832 du Code civil, c'est-à-dire les éléments constitutifs du contrat de société : des apports, la participation aux résultats et l'affectio societatis.

L'affectio societatis présente ici une physionomie particulière : il s'induit d'une participation effective à la direction et à la marche des affaires, d'un partage quotidien des soucis de l'œuvre commune. L'ouverture et l'utilisation d'un compte commun en sont une illustration.

Les juges exigent en outre un commencement d'activité : c'est le critère déterminant pour distinguer la société créée de fait de la société en formation, qui ne réalise que des actes préparatoires.

Conséquence importante : les actes pris par certains associés pour le compte de la société engagent la responsabilité de tous les autres, même s'ils n'ont pas participé à l'acte (responsabilité conjointe ou solidaire selon l'objet).

La preuve de l'existence de la SCF

La preuve se fait par tout moyen, quel que soit l'objet de la société : témoignages, écrits, indices matériels.

Deux situations doivent être distinguées :

la preuve apportée par l'associé qui revendique la reconnaissance de la société (souvent à l'occasion d'un conflit de qualification d'un contrat) : il devra prouver les trois éléments constitutifs du contrat de société ;
la preuve apportée par le créancier de bonne foi : celui-ci peut se contenter d'invoquer l'apparence qui l'a conduit à considérer qu'il contractait avec une société.

Cette différence est essentielle en cas pratique : l'exigence probatoire est complète pour l'associé, allégée pour le créancier de bonne foi.

La liquidation de la société créée de fait

La dissolution de la SCF obéit aux règles de dissolution de la société en participation, complétées par les règles de la SNC si l'objet est commercial et par celles des sociétés civiles si l'objet est civil. Les associés ont droit au boni de liquidation.

La répartition obéit aux principes suivants :

les associés peuvent reprendre leur apport en nature après désintéressement des créanciers ;
l'apport en industrie pose un problème d'évaluation : on applique une répartition égalitaire ;
la responsabilité des dettes sociales est indéfinie et solidaire si l'objet est commercial, indéfinie et conjointe si l'objet est civil.

La SCF ne peut pas faire l'objet d'une procédure collective, faute de personnalité morale ; une procédure reste en revanche possible à l'encontre des associés dont il peut être démontré qu'ils sont commerçants de droit ou de fait.

Ne pas confondre : société créée de fait et société de fait

La SCF ne doit pas être confondue avec la société de fait, qui est une société immatriculée mais annulée et qui doit être liquidée ; si elle continue son activité, elle est qualifiée de société de fait. La notion vise également les sociétés en phase de préparation dont les associés fondateurs n'accomplissent pas leurs formalités de publicité après la signature des statuts, par négligence, et qui commencent l'activité. Dans tous les cas, les associés sont tenus des dettes conjointement ou solidairement selon la nature de l'activité.

Un exemple concret

Prenons le cas de Madame Roca et de son compagnon, Monsieur Devi. Pendant huit ans, ils exploitent ensemble un restaurant : le fonds a été acheté grâce aux économies des deux partenaires, Monsieur Devi tient la salle et la comptabilité, Madame Roca dirige la cuisine, les recettes sont versées sur un compte commun et les décisions importantes (travaux, embauches) sont prises à deux. À la rupture du couple, Monsieur Devi, qui n'apparaît sur aucun document officiel, revendique la moitié de la valeur du fonds.

Il devra prouver, par tout moyen, les trois éléments constitutifs du contrat de société : des apports (ses économies et son travail), la participation aux résultats (le compte commun alimenté par les recettes) et l'affectio societatis (sa participation effective à la direction et à la marche des affaires, le partage quotidien des soucis de l'exploitation). Ces éléments réunis, la société créée de fait sera reconnue et liquidée : Monsieur Devi pourra prétendre à sa part de l'actif et au boni de liquidation.

Les erreurs fréquentes

Confondre société créée de fait et société en participation : la SEP repose sur une volonté consciente de ne pas s'immatriculer, alors que les associés de fait n'ont pas conscience de former une société.
Confondre société créée de fait et société de fait : la seconde est une société immatriculée mais annulée (ou non publiée par négligence) qui poursuit son activité.
Oublier le commencement d'activité : c'est le critère déterminant qui distingue la SCF de la société en formation, laquelle n'accomplit que des actes préparatoires.
Appliquer la même exigence de preuve à tous les demandeurs : l'associé doit prouver les trois éléments du contrat de société, alors que le créancier de bonne foi peut se contenter d'invoquer l'apparence.

FAQ

Qu'est-ce qu'une société créée de fait ?

C'est une société qui existe à partir du seul accord contractuel des associés, sans recherche de la personnalité morale : des personnes se comportent de fait comme des associés (apports, partage des résultats, affectio societatis) sans avoir exprimé la volonté de constituer une société. Son régime est aligné sur celui de la société en participation par l'article 1873 du Code civil.

Comment prouve-t-on l'existence d'une société créée de fait ?

Par tout moyen (témoignage, écrit), quel que soit l'objet de la société. L'associé qui revendique la reconnaissance de la société doit prouver les trois éléments constitutifs du contrat de société ; le créancier de bonne foi peut se contenter d'invoquer l'apparence qui l'a conduit à croire qu'il contractait avec une société.

Les associés de fait sont-ils responsables des dettes ?

Oui. Leur responsabilité est indéfinie et solidaire si l'objet est commercial, indéfinie et conjointe si l'objet est civil. Les actes pris par certains associés pour le compte de la société engagent tous les autres, même s'ils n'y ont pas participé.

Entraînez-vous

Monsieur Lanoë livre depuis deux ans des matériaux à une entreprise de maçonnerie animée par les frères Bartoli : les deux frères le reçoivent ensemble sur les chantiers, signent indifféremment les bons de commande et règlent les factures depuis un compte commun intitulé « Bartoli Frères ». Aucune société n'a jamais été immatriculée. Les factures impayées s'accumulent et le frère signataire des derniers bons est insolvable. Monsieur Lanoë peut-il poursuivre l'autre frère ?

Afficher le corrigé

Qualification : deux personnes exploitent ensemble une activité commerciale sans immatriculation ni écrit, en se comportant comme des associés à l'égard d'un fournisseur ; celui-ci est un créancier de bonne foi.
Règle applicable : la société créée de fait se prouve par tout moyen ; le créancier de bonne foi peut invoquer la simple apparence qui l'a conduit à croire qu'il contractait avec une société. La responsabilité des associés est indéfinie et solidaire si l'objet est commercial.
Application : la réception commune sur les chantiers, la signature indifférenciée des bons de commande et le compte commun « Bartoli Frères » caractérisent une apparence de société sur laquelle Monsieur Lanoë a légitimement pu se fonder. L'objet (maçonnerie) est commercial.
Conclusion : la société créée de fait sera reconnue sur le fondement de l'apparence ; les deux frères étant tenus indéfiniment et solidairement, Monsieur Lanoë peut poursuivre le second frère pour l'intégralité des factures impayées.