La société en formation : le sort des actes passés avant immatriculation

Signer un bail, ouvrir un compte bancaire, commander du matériel... avant même que la société existe : qui est engagé ? La reprise des actes de la société en formation est l'un des mécanismes les plus testés en cas pratique au DCG, car il met en jeu la responsabilité personnelle des fondateurs. Voici le régime complet, du principe de responsabilité solidaire aux trois modalités de reprise.

La notion : une société qui n'existe pas encore

Une société en formation n'existe qu'en vue de l'acquisition de la personnalité morale, entre le moment où les associés conviennent de constituer la société (la signature des statuts) et celui où, étant immatriculée, elle dispose d'une vie juridique autonome. Rappelons que l'immatriculation au RCS est l'acte de naissance de la société : avant elle, pas de personne morale, donc pas de sujet de droit capable de s'engager.

Or, la période de formation n'est pas une période d'inaction : il faut louer un local, ouvrir un compte, souscrire des abonnements. La question est donc inévitable : quel est le sort des actes accomplis pendant la formation de la société, avant son immatriculation ?

Le principe : la responsabilité solidaire des auteurs des actes

L'article L. 210-6 du Code de commerce prévoit la responsabilité solidaire des auteurs des actes accomplis au nom et pour le compte de la société en formation avant son immatriculation. Autrement dit, tant que la société n'a pas repris les actes, ce sont les personnes qui les ont passés qui en répondent personnellement.

Deux précautions encadrent cette période :

les actes ne doivent pas commencer l'activité de la société en formation. Il doit s'agir d'actes préparatoires - conclure un bail, ouvrir un compte bancaire, ouvrir une ligne téléphonique - et non d'actes de gestion qui démarrent l'exploitation. À défaut, le juge peut requalifier la situation en société créée de fait ou en société en participation ;
dans tous les actes doit apparaître la formule « agit pour le compte de la société XXXX en formation ». C'est ce qui informe le cocontractant qu'il traite avec une personne agissant pour une société à naître.

L'exception : la reprise des actes par la société

La loi prévoit la reprise des actes par la société, automatiquement ou par vote. La reprise fait jouer la règle de la rétroactivité : les actes sont censés avoir été souscrits dès l'origine par la société, comme si elle les avait conclus elle-même. La reprise libère ceux qui ont agi pour le compte de la société en formation.

Première modalité : l'annexe aux statuts (actes passés avant la signature des statuts)

Les actes passés avant la signature des statuts sont recensés dans un état - une liste des actes accomplis - annexé aux statuts et présenté au moment de leur signature. La signature des statuts, à la condition que la société soit ensuite immatriculée, libère ceux qui ont agi pour le compte de la société en formation. La reprise a un effet rétroactif au moment de l'immatriculation.

Deuxième modalité : le mandat exprès (actes passés entre la signature des statuts et l'immatriculation)

Une ou plusieurs personnes (un associé ou un tiers, désigné à l'unanimité) sont chargées par mandat exprès d'accomplir des actes précis en vue de la préparation de la société. Ces actes passent automatiquement sous la responsabilité de la société au moment de son immatriculation.

Troisième modalité : la reprise par vote après immatriculation

Les actes accomplis avant l'immatriculation qui n'ont fait l'objet ni d'une reprise par annexe ni d'un mandat peuvent être repris par l'assemblée générale après l'immatriculation, selon les règles de majorité ordinaire de la structure. C'est la séance de rattrapage des fondateurs étourdis.

Et si la société n'est jamais immatriculée ?

Dans l'hypothèse où la société n'est pas immatriculée, même si les actes faisaient l'objet d'une modalité de reprise automatique, les associés restent tenus : leur responsabilité est indéfinie et solidaire si l'objet est commercial, indéfinie et conjointe si l'objet est civil. Solidaire signifie que le créancier peut réclamer la totalité de sa créance à un seul des associés ; conjointe signifie qu'il doit diviser ses poursuites entre les associés.

Un exemple concret : la SARL « Pixel & Co »

Le 10 janvier, Nadia négocie un bail commercial « pour le compte de la société Pixel & Co en formation » et signe le contrat. Le 1er février, Nadia et Sami signent les statuts de leur SARL ; le bail figure dans l'état des actes annexé aux statuts. Le 15 février, Sami, muni d'un mandat exprès donné dans les statuts, ouvre un compte bancaire et souscrit une ligne téléphonique au nom de la société en formation. Le 1er mars, la société est immatriculée au RCS.

Analysons acte par acte :

le bail du 10 janvier : passé avant la signature des statuts, recensé dans l'annexe → repris automatiquement à l'immatriculation, avec effet rétroactif. Tout se passe comme si la SARL avait signé le bail dès le 10 janvier ; Nadia est libérée ;
le compte bancaire et la ligne téléphonique du 15 février : passés entre la signature des statuts et l'immatriculation, couverts par un mandat exprès → reprise automatique à l'immatriculation ; Sami est libéré ;
imaginons que Nadia ait aussi commandé du mobilier sans mandat et sans mention dans l'annexe : seul un vote de l'assemblée générale après immatriculation, à la majorité ordinaire, peut opérer la reprise. À défaut, Nadia reste personnellement et solidairement tenue du paiement.

Contre-exemple à bien repérer en cas pratique : si, dès le 20 janvier, Nadia avait commencé à facturer des clients, on ne serait plus dans des actes préparatoires mais dans des actes de gestion commençant l'activité, avec un risque de requalification en société créée de fait ou en société en participation.

Les erreurs fréquentes

Croire que la société en formation peut contracter : avant l'immatriculation, la société n'a pas la personnalité morale ; ce sont les auteurs des actes qui sont engagés, solidairement, en vertu de l'article L. 210-6 du Code de commerce.
Oublier la formule sacramentelle : chaque acte doit mentionner que son auteur « agit pour le compte de la société XXXX en formation », faute de quoi le mécanisme de reprise est compromis.
Confondre actes préparatoires et actes de gestion : commencer l'exploitation (vendre, facturer) expose à une requalification en société créée de fait ou en société en participation.
Penser que la reprise est acquise même sans immatriculation : si la société n'est jamais immatriculée, les associés répondent indéfiniment et solidairement (objet commercial) ou conjointement (objet civil) des actes passés.

FAQ

Qu'est-ce qu'une société en formation ?

C'est la société dans la période qui sépare le moment où les associés conviennent de la constituer (signature des statuts) du moment où elle est immatriculée au RCS et acquiert une vie juridique autonome. Pendant cette période, elle n'a pas la personnalité morale et ne peut donc pas s'engager elle-même.

Quelles sont les trois modalités de reprise des actes ?

D'abord, l'annexe aux statuts : les actes passés avant la signature des statuts sont listés dans un état annexé, et la signature des statuts (suivie de l'immatriculation) emporte reprise. Ensuite, le mandat exprès : pour les actes passés entre la signature des statuts et l'immatriculation, une personne désignée à l'unanimité accomplit des actes précis, repris automatiquement à l'immatriculation. Enfin, la reprise par vote : l'assemblée générale, après immatriculation, reprend à la majorité ordinaire les actes non couverts par les deux premières modalités.

Quel est l'effet de la reprise d'un acte par la société ?

La reprise est rétroactive : l'acte est censé avoir été souscrit dès l'origine par la société, qui en assume la responsabilité et les conséquences comme si elle l'avait conclu elle-même. Corrélativement, les personnes qui avaient agi pour le compte de la société en formation sont libérées de leur responsabilité solidaire.

Entraînez-vous

Le 5 mars, Lila commande du mobilier professionnel « pour le compte de la SAS Verde en formation ». Le 20 mars, Lila et Karim signent les statuts ; la commande figure dans l'état des actes annexé. Le 25 mars, Karim, sans aucun mandat, souscrit un contrat d'assurance au nom de la société en formation. Le 10 avril, la SAS est immatriculée au RCS.

Qui est tenu de chaque engagement, et à quelles conditions la société peut-elle en assumer la charge ?

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Étape 1 - Qualifier la période. Entre la décision de constituer la société et l'immatriculation du 10 avril, la SAS Verde est une société en formation : elle n'a pas la personnalité morale et ne peut pas s'engager elle-même. En vertu de l'article L. 210-6 du Code de commerce, les auteurs des actes passés en son nom en répondent personnellement et solidairement, tant que la société ne les a pas repris.

Étape 2 - La commande de mobilier du 5 mars. Acte préparatoire passé avant la signature des statuts, avec la mention « pour le compte de la société en formation », et recensé dans l'état annexé aux statuts : il relève de la première modalité de reprise. La signature des statuts, suivie de l'immatriculation, emporte reprise automatique et rétroactive : tout se passe comme si la SAS avait commandé le mobilier dès le 5 mars. Lila est libérée.

Étape 3 - L'assurance du 25 mars. Acte passé entre la signature des statuts et l'immatriculation, mais sans mandat exprès et, par hypothèse, absent de l'annexe (postérieur à la signature). Aucune reprise automatique n'est possible : seul un vote de l'assemblée générale après l'immatriculation, à la majorité ordinaire, peut opérer la reprise. À défaut, Karim reste personnellement tenu du contrat.

Conclusion. La commande de mobilier pèse sur la société depuis l'immatriculation (reprise par annexe, effet rétroactif). L'assurance pèse sur Karim, sauf reprise votée par l'assemblée après le 10 avril. Et si la société n'avait jamais été immatriculée, les associés seraient restés tenus de l'ensemble des actes, de manière indéfinie et solidaire, l'objet étant commercial.