La société en participation (SEP) : caractéristiques et fonctionnement

La société en participation (SEP) intrigue souvent les candidats au DCG : comment une société peut-elle exister sans immatriculation, sans personnalité morale et sans patrimoine ? Cette structure volontairement discrète est pourtant un outil de coopération très utilisé en pratique. Définition, constitution, fonctionnement entre associés et à l'égard des tiers : voici tout ce qu'il faut savoir sur le fonctionnement de la société en participation.

Définition et caractéristiques de la SEP

Une société volontairement non immatriculée

Le régime de la société en participation est prévu à l'article 1871 du Code civil. C'est une société volontairement non immatriculée, qui comporte tous les éléments de fond du contrat de société mais ne satisfait pas aux conditions de forme. Elle n'a pas la personnalité morale et ne dispose donc d'aucun de ses attributs.

Il s'agit d'un partenariat de personnes morales et/ou d'entrepreneurs individuels qui agissent en leur nom et pour le compte de tous. Dans la SEP, les associés ont convenu de ne pas s'immatriculer : il existe une volonté consciente de ne pas s'immatriculer, le plus souvent pour une activité temporaire. C'est ce caractère volontaire qui la distingue de la société créée de fait.

Les caractéristiques essentielles

L'activité peut être civile (construction, agricole, artisanale, intellectuelle) ou commerciale.
La société est ostensible (tous les participants sont connus des tiers) ou occulte (seul le gérant est connu des tiers, les autres partenaires restent secrets).
Elle est à durée déterminée ou indéterminée.
Elle n'a pas de patrimoine propre, puisque la société n'existe pas juridiquement en tant que personne.
Les procédures collectives (redressement ou liquidation judiciaire) ne s'appliquent pas à la SEP elle-même, faute de personnalité juridique : seuls les associés, considérés individuellement, y sont soumis.

La constitution de la société en participation

Les conditions de forme sont inexistantes : la SEP n'est pas soumise à publicité. La rédaction de statuts est utile pour prévoir le mode de fonctionnement, mais elle n'est pas obligatoire.

En revanche, la SEP est un contrat : elle doit répondre aux conditions de validité générales de fond du contrat et aux conditions spécifiques du contrat de société. Les associés sont au moins deux (personnes physiques ou morales) et chacun d'eux :

effectue des apports, en industrie, en nature ou en numéraire ; ces apports ne sont pas translatifs de propriété, puisqu'il n'existe pas de personnalité juridique distincte de celle des membres ;
participe au partage des bénéfices et à la contribution aux pertes, selon les statuts s'ils existent, sinon proportionnellement aux apports ;
exerce l'affectio societatis, qui se traduit par l'implication des participants dans l'activité au quotidien.

Le gérant est un associé participant ou un tiers, personne physique ou morale. Dans le silence des statuts, tous les participants sont gérants ; les statuts peuvent prévoir la nomination d'un gérant avec des règles de majorité. Cette nomination est obligatoire dans les sociétés en participation de type occulte. La capacité commerciale est requise pour les gérants de sociétés occultes et pour les associés exerçant dans les sociétés ostensibles à objet commercial.

Le fonctionnement de la SEP

La SEP fonctionne selon les modalités du pacte social quand il existe ; à défaut, elle fonctionne comme une société civile ou comme une SNC, selon son objet.

L'organisation entre associés

Chaque associé a le droit de gérer la société ; pour plus de simplicité, les associés désignent souvent un gérant, associé ou non.
Chaque associé a droit à une part du bénéfice, répartie proportionnellement aux apports en l'absence de pacte.
Chaque associé peut céder sa part dans les conditions du pacte ou avec l'accord unanime des associés : la SEP est dominée par l'intuitu personae.
Chaque associé a droit à l'information afin de contrôler les comptes dans le cadre d'une assemblée ; les SEP de longue durée prévoient des assemblées générales annuelles, avec une liberté absolue laissée aux associés pour fixer les modalités de consultation.
Les associés doivent libérer leurs apports et contribuer aux pertes selon les modalités du pacte ou proportionnellement aux apports, voire s'obliger à la dette jusqu'à son extinction intégrale.

L'organisation à l'égard des tiers

Dans la société occulte, le gérant agit en son nom personnel vis-à-vis des tiers : les actes accomplis ne produisent d'effet que dans son propre patrimoine, le gérant fait écran. Il se retourne ensuite contre les associés pour leur part prévue au pacte ou proportionnellement aux apports.

Dans la société ostensible, les tiers peuvent agir contre les associés, solidairement ou conjointement selon l'objet. La société devient ostensible quand les associés se sont immiscés dans la gestion, quand ils ont profité de l'opération faite par le gérant ou quand ils ont agi en qualité d'associé au vu et au su des tiers. Les associés de la société révélée sont alors tenus indéfiniment (jusqu'à extinction de la dette) et solidairement (chacun peut être poursuivi pour le tout) si l'objet est commercial, ou conjointement (division des poursuites) si l'objet est civil.

Transformation, dissolution et fiscalité

Il n'y a pas de transformation possible de la SEP : si les participants décident d'obtenir la personnalité morale, l'opération s'analyse en une constitution de société nouvelle, avec le cas échéant la nomination d'un commissaire aux apports.

La dissolution peut intervenir à tout moment à l'initiative d'un associé. Elle implique la reddition des comptes, le paiement des dettes par le gérant, le remboursement des apports aux associés, le partage de l'actif existant et le partage du boni de liquidation.

Sur le plan fiscal, la SEP doit déclarer son existence auprès de l'administration fiscale en précisant l'identité des participants. Elle est imposable à l'impôt sur le revenu, mais peut opter pour l'impôt sur les sociétés ; cette option est alors irrévocable.

Un exemple concret

Prenons le cas de deux entreprises du bâtiment, la SARL Toitures Pro et l'entrepreneur individuel Monsieur Sela, qui décrochent ensemble un chantier de rénovation d'une durée de dix-huit mois. Plutôt que de créer une structure immatriculée, elles concluent une SEP : chacune apporte du matériel et du personnel, les bénéfices seront partagés à hauteur de 60/40 conformément au pacte, et la SARL est désignée gérante. Le partenariat reste occulte : seule la SARL signe les contrats avec le maître d'ouvrage, en son nom personnel. Si le chantier dégage une perte, la SARL, qui a contracté, en répondra d'abord seule vis-à-vis des tiers, puis se retournera contre Monsieur Sela pour sa quote-part de 40 %. À la fin du chantier, la dissolution sera simple : reddition des comptes, paiement des dettes, remboursement des apports et partage du résultat.

Les erreurs fréquentes

Croire que la SEP a un patrimoine : faute de personnalité morale, les apports ne sont pas translatifs de propriété et il n'existe aucun patrimoine social.
Confondre SEP et société créée de fait : dans la SEP, la non-immatriculation est volontaire et consciente ; dans la société créée de fait, les participants n'ont pas conscience de se comporter en associés.
Penser qu'une SEP peut être mise en redressement ou liquidation judiciaire : les procédures collectives ne visent que les associés, individuellement.
Oublier le régime des sociétés ostensibles : dès que les associés se révèlent aux tiers, ils sont tenus indéfiniment et solidairement (objet commercial) ou conjointement (objet civil) des engagements conclus.

FAQ

La société en participation a-t-elle la personnalité morale ?

Non. C'est une société volontairement non immatriculée, régie par l'article 1871 du Code civil : elle comporte tous les éléments de fond du contrat de société mais, faute d'immatriculation, elle n'a ni personnalité morale, ni patrimoine, ni aucun attribut de la personne morale.

Quelle est la différence entre une SEP occulte et une SEP ostensible ?

Dans la SEP occulte, seul le gérant est connu des tiers et agit en son nom personnel ; les autres participants restent secrets. Dans la SEP ostensible, tous les participants sont connus des tiers, qui peuvent agir contre eux solidairement ou conjointement selon l'objet de la société.

Comment la SEP est-elle imposée ?

La SEP doit déclarer son existence à l'administration fiscale en précisant l'identité des participants. Elle relève de l'impôt sur le revenu, mais peut opter pour l'impôt sur les sociétés. Attention : cette option est irrévocable.

Entraînez-vous

Trois viticulteurs concluent une SEP occulte pour commercialiser une cuvée commune ; Madame Brun, l'une des associées, est désignée gérante. Lors d'un salon professionnel, les deux autres associés négocient eux-mêmes, en se présentant comme associés, un important contrat avec un distributeur, qui ne sera finalement pas honoré. L'objet de la SEP est commercial. Le distributeur peut-il agir contre les trois viticulteurs ?

Afficher le corrigé

Qualification : il s'agit d'une SEP initialement occulte dont deux associés se sont comportés en associés au vu et au su d'un tiers et se sont immiscés dans la gestion.
Règle applicable : dans une SEP occulte, seul le gérant est engagé envers les tiers. Mais la société devient ostensible quand les associés s'immiscent dans la gestion ou agissent en qualité d'associés au vu et au su des tiers ; les associés révélés sont alors tenus indéfiniment et solidairement si l'objet est commercial.
Application : en négociant directement le contrat en se présentant comme associés, les deux viticulteurs ont révélé la société, qui devient ostensible à l'égard du distributeur. L'objet étant commercial, la responsabilité est indéfinie et solidaire.
Conclusion : le distributeur peut poursuivre chacun des associés pour le montant intégral de sa créance, chacun étant tenu solidairement jusqu'à extinction de la dette.